【中心】全国法院关于以物抵债纠纷的70条指导意见2024年1月修订
2防止利益失衡
债权人与债人在债履行期限届满前就约定以物抵债，因债权尚未到期，如果即时交付，可能使债权数额与抵债物的价值存在较大差距，如果待履行期限届满后交付，抵债物的价值在缔约时与实际交付时往往发生变化，若直接认定该约定有效，有可能会导致双方利益显失公。而债履行期限届满后，债权的数额和抵债物的价值都是确定的，当事人此时达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公的问题。 3禁止流押流质 民法典第401条第428条对流押流质作出规定，担保物权人在债履行期限届满前，不得与担保人约定债人不履行到期债时担保财归债权人所有。当事人在履行期限届满前达成的以物抵债协议，可能因违反流押流质规定而无效。而在履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在这一问题。 04债履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同 合同以其成立是否在合意之外还需交付标的物或完成其他给付为标准，可分为诺成合同和实践合同亦称要物合同。诺成合同仅需当事人意思表示一致即可成立。实践合同在当事人意思表示一致之外，还需交付标的物或完成其他交付才能成立。区分以物抵债协议属于诺成合同还是实践合同，关系到以物抵债协议的成立和生效，意义在于明确是否以抵债物的交付作为生效要件。 1合同的一方既可以是债人，也可以是第三人 以物抵债的构成以债权人与债人之间原债权债关系的存在为前提，当债人不能就原债权债关系的标的履行时，既可以提供自己所有的其他财代替原债的给付，也可以基于与第三人之间的其他债权债关系通过提供第三人的财或权益作为抵债物，新债的债人既可以是原债人，也可以是第三人。 2当事人就以物抵债达成合意 债履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同，而非实践合同。当事人就以物抵债形成一致意思表示协议即成立，无须债人或第三人实际完成抵债物的交付。本条规定将债履行期限届满后达成的以物抵债协议设定为诺成合同，而非实践合同。 3不存在无效或未生效的情形 根据民法典第502条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。该条还规定了未生效合同。一般情形下，债履行期限届满后达成的以物抵债协议，当事人意思表示一致即成立，成立即生效，此为一般原则。如存在民法典第153条规定的情形，违反法律行政法规的强制性规定或违背公序良俗，自应无效。如存在民法典第502条第2款规定的情形，则属未生效。 05债履行期限届满后达成的以物抵债协议的法律效果 以物抵债制度的机理在于通过一个新债的履行达到替代旧债履行并消灭旧债的目的，以物抵债协议的法律效果主要体现在新旧两债的关系。关于以物抵债成立后新旧债之间的关系，主要有两种观点一种观点认为，以物抵债协议达成后新债成立的同时旧债消灭；另一种观点认为，以物抵债协议成立后新旧两债同时并存，协议如未得到履行，债权人可以请求继续履行新债，亦可请求恢复履行旧债。 1以新债清偿为一般原则 第一，履行期限届满后达成的以物抵债协议生效后，直至履行之前，旧债和新债处于衔接并存的状态。新债是履行旧债的途径，而非直接替代旧债，新债履行完毕前旧债仍然存续。 第二，债人或第三人履行以物抵债协议后，因债人或第三人向债权人履行了替代性他种给付，旧债消灭。旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。 第三，在以物抵债协议履行之前旧债与新债并存的状态下，附随于旧债之上的担保等仍然有效。 2以物抵债协议不履行或瑕疵履行时债权人享有选择权 债人或者第三人履行以物抵债协议后，债权人获得清偿，原债消灭。如果债人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债或者以物抵债协议。 以物抵债协议约定的履行期限届满后，债人或第三人不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。以物抵债协议成立后，新债和旧债并存，在新债履行完毕前，旧债并不消灭。债人或者第三人不履行或未按约定完全履行以物抵债协议的，此时赋予债权人请求债人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权，有利于保护债权。民法典第515条第2款规定，享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。本条根据选择之债的一般规则，考虑到选择权的行使直接关系到履行标的的确定，对当事人影响重大，因此在债权人行使选择权之前设置催告程序，通过赋予其催告期间作为缓冲。同时，可以防止在抵债物价值发生变动的情况下，债权人为达到恢复履行原债的目的而随意行使选择权，衡对双方的保护。即便是在以物抵债协议约定的履行期限届满后，债权人也要先进行催告，只有在催告后的合理期限内仍未履行，债权人才可行使选择权。从债权人的角度，新债作为履行旧债的替代途径，债权人应当遵守诚信原则，先请求履行新债。 经债权人催告，债人或第三人在合理期间仍不履行时，债权人可以行使选择权。债履行期限届满后达成的以物抵债协议是在债人不能履行原债的情况下，进行的一种变通，避免了债人的违约，债权人已经作出了一些妥协。实践，存在有的债人明知不具有他种给付能力而通过以物抵债逃避拖延履行原债，或者因债人与第三人之间的原因导致第三人不履行以物抵债协议，或者债人因抵债物在交付前增值而反悔，或者以物抵债协议因无效被撤销导致债权人受偿目的落空，或者新债客观履行不能等各种情形。为保障债权人合法利益，应允许债权人选择请求债人或第三人继续履行以物抵债协议，或者恢复行使原债请求权。在债人或第三人已经部分履行新债的情况下，债权人可以请求债人继续履行并承担新债之下的违约责任，也可以选择返还已经部分受领的新债，恢复原债的履行。债权人有权请求债人履行旧债，且该请求权的行使不以以物抵债协议无效被撤销或者被解除为前提。 我们认为，债权人对履行原债或以物抵债协议的选择权，可以延伸到以物抵债协议履行的瑕疵担保责任上。以物抵债的合同目的是清偿原债，替代物瑕疵不能生原债清偿的效果，此时应该支持无过错债权人主张替代给付的违约责任或主张原债。当然，在债权人有过错的情况下，也要考虑其过错因素。 债人没有选择权。我们认为，新债和旧债的履行选择权是出于对债权的保护而赋予债权人，不应适用于债人或第三人。基于意思自治原则和诚信原则，以物抵债协议达成后，债人应先履行新债，无权选择履行旧债。在赋予债权人可以直接主张新债请求权的情况下，考虑到诚信原则和缔约成本，可以认为新债的履行顺序是先于旧债，债人不能主张继续履行原债给付进行抗辩。 3以法律另有规定或当事人另有约定为例外 在以物抵债协议未能顺利履行的情况下，本条第2款规定赋予了债权人选择权，即可以选择请求履行原债或者继续履行以物抵债协议。同时考虑到实践的复杂性，设置了但书规定。 ①当事人约定的例外 从前述以物抵债相关理论学说可见，实践以以物抵债为名的合同，可能实质上的权利义规则并不相同。对于债履行期限届满后达成的以物抵债协议，根据当事人不同意思表示，既可能成立新债清偿，亦可能形成债更新。本条在新旧两债关系上采新债清偿理论为一般原则的前提是，不存在其他法律规定或当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定。 虽然我法律同样没有规定债更新，但基于债法的任意法特征和私法领域的意思自治原则，如果当事人明确约定新债成立的同时消灭旧债，亦应对此意思表示予以尊重，此时属于债更新。债更新的最大特点在于新债成立和旧债消灭互为因果，以物抵债成立后新债形成，原债即消灭，原债的从权利如担保物权等随之消灭。而在新债清偿语境之下，旧债仍然存在，其上所附担保仍然有效。两者相较，新债清偿更有利于保护债权人利益。因对当事人利益影响重大，认定构成债更新需要当事人有明确消灭旧债的合意。 ②法律规定的例外 从实然制度层面，目前并无法律规定在以物抵债协议未能顺利履行的情况下债权人不得请求履行原债。本条之所以仍然设置了法律规定的例外，是考虑到实践经济活动的复杂性和当前时期立法的活跃性，避免为以后的立法或司法解释制定造成障碍。 06以物抵债的物权变动 1防止虚假诉讼 长期以，实践有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法出具司法确认书或者调解书，再依据民法典第229条的规定主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼实现上述目的，有观点认为，应将以物抵债协议界定为实践合同，只有履行了交付标的物的义，以物抵债协议才能生效；还有观点则认为，应限制人民法就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。 出现上述问题的根源在于错误理解并适用了民法典第229条 。该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法出具的司法确认书还是调解书，均是对当事人之间以物抵债协议的确认，当事人据此享有的仍然只是一个请求权，即请求相对人履行确认书或调解书确定的交付抵债物的权利，如相对人不履行确认书或调解书确定的义，则当事人可以申请强制执行，但不能直接取得抵债物的所有权。因此，人民法就以物抵债协议出具的确认书和调解书，并非民法典第229条规定的导致物权变动的法律文书。 就以物抵债协议出具的确认书和调解书并未直接为当事人创设或变动物权。在民事诉讼法上，根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉给付之诉和形成之诉。与此对应，按照作用于权利保护的机理，人民法作出的裁判文书也可分为确认性裁判给付性裁判与形成性裁判。同样，民事调解书也可分为给付性确认性和形成性民事调解书。民法典物权编司法解释第7条规定人民法仲裁机构在分割有不动或者动等案件作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书裁决书调解书，以及人民法在执行程序作出的拍卖成交裁定书变卖成交裁定书以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立变更转让或者消灭的人民法仲裁机构的法律文书。据此，并非人民法作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引发物权变动效果的法律文书应限于形成文书，即导致物权变动的人民法法律文书指直接为当事人创设或变动物权的法律文书，给付性文书和确认性文书不能导致物权变动。因此，人民法就以物抵债协议出具的确认书和调解书，不能直接发生物权变动的法律效果，据此主张在法律文书生效时即取得抵债财的所有权，自然不能得到支持。可见，只要正确理解法律规定，就可以解决上述争论问题，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的意图就无法实现，虚假诉讼生的土壤也就不复存在。为此，本条第3款予以明确，即使人民法依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。 2抵债物物权变动的不同情形 以物抵债协议约定的抵债物可能是动，可能是不动，也可能是财性权利，还可能是特定的作为或不作为。因动与不动发生物权变动的规则不同，对于动抵债物，交付受领的同时完成物权变动，债权人取得抵债物所有权，债清偿目的实现，新债履行完成，旧债消灭；对于不动抵债物，仅完成交付还不发生所有权转移，只有在办理过户手续后才能实现清偿目的；财性权利系无形财，可能无须实际交付，但要完成变更登记才能发生物权变动。 3第三人利益的保护 有观点认为，将以物抵债协议定位于诺成合同，不要求实际交付抵债物，成立要件过于宽松，易导致虚假诉讼，造成对第三人利益的损害。对此，一方面，确实要如前所述注意防止以物抵债的虚假诉讼；另一方面，应当通过对抵债物的严格审查，防止以物抵债协议损害第三人的利益。 债履行期限届满后达成的以物抵债协议不同于债履行期限届满前的以物抵债协议，债权数额及抵债物的价值得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在替代给付标的价值明显高于原债标的的显失公问题，损害第三人利益的可能性并不大。 如果债履行期限届满后达成的以物抵债协议确实不当提升了债权数额对第三人利益造成了影响，可依照民法典有关撤销权的规定行使撤销权。 债履行期限届满后达成的以物抵债协议成立后，债权人并不因此享有对新债之下替代给付标的物的优先受偿权，债权人享有的新债和旧债权益与第三人的债权仍然处于等状态，如果债人的责任财不足以清偿债权人和第三人的债权时，债权人与第三人仍然应当等受偿。 07债人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财权利订立的以物抵债协议，属于无权处分合同 当债人或第三人对抵债物不享有所有权或者处分权时，以物抵债协议属于无权处分合同，本条第4款作出适法指引，依据本司法解释第19条的规定处理。 1协议的效力 债人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财权利订立的以物抵债协议，当事人或者真正权利人不能仅以债人或第三人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张以物抵债协议无效。 2协议有效但无法履行时，债权人可以行使选择权 债人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财权利订立的以物抵债协议被认定有效，因未取得真正权利人事后同意或者债人第三人事后未取得处分权导致不能履行合同，债权人可以行使选择权，主张解除以物抵债协议，并请求债人第三人承担缔约过失责任。债权人也可以主张恢复旧债的履行。 3协议有效且已经履行的，真正权利人有权请求返还，但债权人符合善意取得情形的除外 债人或第三人根据以物抵债协议约定将动抵债物交付给债权人，或者将不动抵债物移转登记至债权人，真正权利人可以请求认定抵债物的权利未发生变动，或者请求返还财。但是，债权人符合民法典第311条规定的善意取得情形的除外 ①债权人受领抵债物时是善意的，并不知道债人或第三人对抵债物不享有所有权或处分权。 ②善意取得制度要求以合理的价格转让。有观点认为，应当依据以物抵债协议是有偿合同还是无偿合同认定债权人是否付出了合理对价，需要审查原债源于有偿合同还是无偿合同，如果原债源于有偿合同，则债权人属于以合理价格取得抵债物；如果原债源于无偿合同，债权人取得原债权时未付出合理对价。还有观点认为，由于在新债清偿说下旧债并未消灭，新债在性质上为无偿合同。应当认为，不应以债人或第三人履行以物抵债协议之前原债不消灭为由，认为债权人取得新债时未付出对价，进而将以物抵债协议理解为无偿合同。在以物抵债协议关系，债权人取得抵债物是以失去原债权为对价的，并且债履行期限届满后达成的以物抵债协议在缔结时，债权和抵债物的价值均已明确，应当认为债权人取得抵债物付出了合理对价。 ③抵债物的履行完成公示，即动抵债物已交付债权人，不动或其他财性权利已完成变更登记。 08旧债的诉讼时效是否断？ 当事人在债履行期限届满后达成以物抵债协议，如抵债物顺利履行完毕，旧债便相应消灭，自不存疑。如新债不能履行，债权人请求债人履行旧债，此时涉及旧债的诉讼时效问题。对此存在不同观点一种观点认为，以物抵债协议达成即生对旧债时效的断；另一种观点认为，以物抵债协议达成生对旧债时效的止。应当认为，一方面，以物抵债约定的新债作为履行旧债的一种方式，达成以物抵债的约定，应视为对旧债的一次主张，故旧债的诉讼时效可从此时重新计算；另一方面，生新债不意味着债问题已经解决，依然要积极主张权利，新债源于旧债，新债只是履行旧债的一种途径，对新债的催告也是对旧债的主张，故以物抵债协议达成生对旧债断的效果并不会因新债履行期限过长而损害债权人追诉旧债的时效利益，恰恰符合诉讼时效督促及时行权的制度价值。因此，达成以物抵债协议生对旧债时效的断。此外，在新债系多次履行的情况下，只有在彻底履行完毕时旧债才消灭，故每一次的履行均应生时效断的效果。 09债权人请求履行以物抵债协议时是否还应就抵债物履行清算程序 关于债权人请求履行以物抵债协议时是否还应就抵债物履行清算程序，有观点认为，应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿；也有观点认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债人造成不公，故无须履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照民法典第410条第1款的规定主张撤销。应当认为，当事人在债履行期限届满后达成以物抵债协议的，债数额和抵债物的价值均可确定，一般不存在利益失衡，无须履行清算程序。 三最高人民法司法解释起草组关于适用民法典合同编通则若干问题的解释的理解与适用 10债履行期限届满后达成的以物抵债协议 长期以，对于当事人于债履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力，存在较为激烈的争议。究其原因，是因为实践有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法出具司法确认书或者调解书，再依据民法典第二百二十九条主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼实现上述目的，一些法提出应将以物抵债协议界定为实践合同，因此，只有履行了交付标的物的义，以物抵债协议才能生效；还有一些法则提出应限制人民法就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。 我们认为，出现上述问题的根源在于错误理解并适用了民法典第二百二十九条，因为该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法出具的司法确认书还是调解书，均是对以物抵债协议的确认，并不能直接引起物权发生变动。只要坚持这一点，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的计划就无法实现，虚假诉讼生的土壤也就不复存在。 为此，本条一方面明确以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，但同时指出，即使人民法依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。 此外，本条还对以物抵债与原债权债之间的关系进行了界定，认为履行期届满后达成的以物抵债协议构成新债清偿，如果债人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债或者以物抵债协议。当然，采用新债清偿理论的前提，是当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定，如债的更改。
